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De la volonté individuelle

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Marc Nicod

I – Les personnes

Maryline Bruggeman et Hélène Capela

Texte intégral

  • 1 V. notamment : La contractualisation de la famille (dir. D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommière (...)

1Le rôle central de la volonté individuelle en droit privé est incontestable ; en témoigne le principe fondamental de l’autonomie de la volonté qui innerve le droit des obligations. Pourtant, au premier abord, son rôle peut paraître plus circonscrit en droit de la famille comme en droit des personnes tant les règles impératives y paraissent présentes. La volonté individuelle y intervient néanmoins à plus d’un titre, qu’il s’agisse par exemple de créer ou de dissoudre un lien de famille. En outre, aujourd’hui, la loi reconnaît à la volonté individuelle une force nouvelle dans l’organisation des rapports familiaux par la faveur qu’elle y manifeste pour les accords de rupture1. Cependant, ce mouvement, que d’aucuns qualifient de contractualisation, ne suffit pas à décrire la promotion de la volonté individuelle dans le droit des personnes et de la famille contemporain.

  • 2 Loi no 2002-303 du 4 mars 2002, JO 5 mars.
  • 3 Loi no 2005-370 du 22 avril 2005, JO 23 avril.
  • 4 Loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin.
  • 5 Loi no 2005-308 du 5 mars 2007, JO 7 mars.

2Dans ce domaine autrefois empreint d’ordre public, quatre interventions législatives d’envergure se sont succédées et ont ouvert de nouveaux horizons à la volonté individuelle. La loi de 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé2 et celle de 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie3 ont chacune à leur manière entendu promouvoir la volonté du malade en dépit même du fait que son état physique l’empêche a priori de l’exprimer. La réforme des successions et des libéralités4 et un an plus tard celle du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs5 ont également entendu faire jouer un rôle plus important à la volonté de l’individu au regard de la gestion de sa succession comme au regard de l’organisation de sa protection. Personne de confiance et directives anticipées de fin de vie d’une part, mandat à effet posthume et de protection future d’autre part, sont autant d’institutions nouvelles qui contribuent à la disparition des obstacles à la prise en considération de la volonté individuelle, l’inconscience en matière médicale, le décès ou l’insanité d’esprit en droit civil.

  • 6 Le Robert, V° “anticipation”, 2ème sens.

3Ces interventions législatives successives paraissent dispersées voire désordonnées. Les domaines affectés, les instruments juridiques créés, sont variés. Peut-être est-il vain de rechercher au sein de cet ensemble une intention commune, une cohérence… Néanmoins, toutes se servent d’une même technique, d’un même subterfuge - l’anticipation. “Mouvement de la pensée qui imagine ou vit d’avance un événement”6, l’anticipation n’est pas assimilable à l’antériorité : la volonté est nécessairement exprimée avant de produire ses effets mais elle n’est qu’exceptionnellement exprimée de manière anticipée ; l’expression anticipée implique que l’individu ait cherché à régler par avance, préventivement, des difficultés qui ne sont pas encore apparues, pour l’éventualité où elles surviendraient.

4L’anticipation, la prévision voire la prévention sont présentes dans notre droit : le propre du bon père de famille n’est-il pas de parer à toutes les éventualités ? Elle tend en outre à prendre de l’ampleur comme le montrent le développement de l’assurance, ou les nouveaux outils de gestion comme la fiducie. L’originalité du phénomène décrit par cette évolution législative réside dans sa transposition au droit des personnes et de la famille, domaine où l’anticipation demeurait résiduelle. C’est l’atténuation de l’ordre public qui a permis la reconnaissance de l’expression anticipée de la volonté individuelle. Ici réside l’ambition affichée du législateur : dépasser par cette technique commune les obstacles traditionnels au respect de la volonté individuelle (Partie 1). A cet égard, le mouvement décrit s’inscrit dans celui plus large de privatisation du droit des personnes et de la famille. Néanmoins, l’apparence ainsi donnée ne saurait dissimuler les limites nécessaires de l’exercice, lesquelles pourraient réduire à néant les avancées apparentes de la volonté (Partie 2)

5Respecter la volonté du patient est un principe fondamental du droit médical mais pour ce faire, encore faut-il que le médecin ait connaissance de cette volonté. La maladie, l’état de faiblesse de l’individu, son inconscience peuvent le priver de la possibilité de faire part de ses vœux et ainsi élever un obstacle infranchissable à leur respect. Offrir au malade, qui est bien souvent conscient de l’éventualité d’une aggravation de son état physique, la possibilité d’exprimer de manière anticipée sa volonté a paru à cet égard une solution pratique efficace et facile à mettre en œuvre (A).

6Ce même raisonnement a été étendu hors du cadre strict de la relation médicale : il ne s’agissait plus alors de remédier à une simple impossibilité physique de s’exprimer mais de pallier l’inefficacité juridique de la volonté. D’une solution matérielle, l’anticipation s’est muée en un palliatif d’obstacles juridiques jusqu’à présent dirimants tels que la disparition de la personnalité juridique ou l’incapacité (B).

A – L’anticipation, remède à l’impossibilité physique d’exprimer sa volonté

7Avant même de songer à faire prévaloir sa volonté, il est indispensable de pouvoir l’exprimer. Celui qui ne peut exposer son point de vue, ou qui ne peut se faire comprendre, se trouve dans l’impossibilité d’entretenir des relations sociales et a fortiori juridiques. Dans le domaine médical, le fait de ne pouvoir exprimer sa volonté suscite une difficulté d’une acuité particulière en raison de l’objet en cause – le corps, la santé, voire la survie de l’individu – et de l’importance reconnue à l’assentiment du patient.

8Un des principes fondamentaux du droit médical est la nécessité du consentement du patient préalable à toute intervention médicale. A défaut de connaître la volonté du patient, inconscient ou inapte à prendre une décision, le médecin se voyait interdire toute intervention, seule l’urgence l’autorisant à passer outre. Bien entendu, la pratique médicale depuis longtemps cherche à y remédier en consultant les proches du malade : désigner “la personne à prévenir” était et demeure une pratique courante. L’inconvénient majeur de ces palliatifs est l’absence de statut juridique les encadrant. C’est pour répondre à ce besoin que la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a institué la personne de confiance. Sa désignation est envisagée à l’article L1111-6 du code de la santé publique qui en constitue donc le texte fondateur. Cependant, c’est l’article L1111-4 du même code qui en révèle l’utilité essentielle.

1) La personne de confiance, porte-parole du patient

  • C51 Tosca Sandales Samba Rose Femme Bride rame Blu Arrière 7 Ces textes s’inscrivent dans le premier chapitre du code de la santé publique consacré à l’informa (...)
  • 8 C.S.P. art. L1111-4, alinéa 4 – “Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune (...)

9Lui est assigné un rôle d’accompagnement du malade dans ses démarches et d’assistance dans ses décisions. Cette mission n’est cependant qu’accessoire, le malade conscient n’ayant nullement besoin d’une disposition législative pour justifier la présence à ses côtés d’un tiers qui se fonde alors sur sa volonté exprimée. A l’inverse, c’est lorsque le malade est hors d’état de manifester sa volonté que l’institution de la personne de confiance trouve sa parfaite justification. Elle est alors consultée et reçoit l'information nécessaire7. Le code de la santé publique rappelle la nécessité pour le patient d’être informé sur son état de santé mais aussi des traitement envisageables. Ce confiance sera “consultée” et ce n’est qu’une fois cette étape franchie qu’une fois l’information reçue en lieu et place du malade que l’intervention ou une investigation sur le corps du patient inconscient sera possible8.

  • 9 La dénomination même de cette nouvelle institution étaye cette interprétation : si elle est dite “ (...)

10Cependant, les textes n’apportent pas de précision supplémentaire quant à la volonté exprimée par la personne de confiance lors de cette consultation : s’agit-il de la sienne ou bien de celle du patient dont la personne de confiance ne serait que le porte-parole ? Aucune des dispositions qui lui sont consacrées ne limite la liberté de la personne de confiance par rapport à ce qu’avait voulu le malade ou qu’il souhaiterait s’il était apte à s’exprimer. Le rôle de porte-parole de la personne de confiance n’est donc pas explicite. Il n’en est pas moins certain ! En instituant la personne de confiance, le législateur a voulu replacer la volonté du patient au cœur de la relation médicale : la personne de confiance, choisie expressément à cette fin par le malade avant qu’il ne puisse plus exprimer sa volonté, est donc assurément chargée de porter la parole du malade9. A cet égard, la personne de confiance se distingue nettement de la pratique de la personne à prévenir : dépourvue de tout statut juridique, celle-ci n’a aucune mission définie et peut tout aussi bien exprimer la volonté du malade que la sienne. Instituer la personne de confiance n’aurait dès lors eu que peu de sens si elle ne se distinguait pas radicalement des pratiques antérieures. Institution nouvelle, créée par la loi consacrant les droits du malade, la personne de confiance a été conçue comme un relais destiné à exposer la volonté que le patient ne peut plus exprimer comme l’institution des directives anticipées.

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  • 10 Les apports de cette loi dite “loi Léonetti” du nom de son promoteur, sont aujourd’hui contestés : (...)
  • 11 F. Dreifuss-Netter, “L’option française : laisser mourir sans faire mourir” in : F. Dreifuss-Nette (...)

11Le dispositif de 2002 n’avait pas abordé directement le cas des malades en fin de vie. Dans ces situations, s’ajoute à la difficulté inhérente à la relation de soins, celle liée à l’enjeu de la décision médicale et le besoin s’est rapidement fait sentir d’édicter des dispositions spécifiques. La loi du 22 avril 200510 est venue compléter le dispositif élaboré trois ans plus tôt : elle a réaffirmé le droit de la personne malade de voir respectée sa volonté et d’exprimer son consentement aux soins ou de les refuser même s’il s’agit d’un traitement vital11.

  • 12 La France n’a pas été pionnière en la matière ; les directives anticipées existaient déjà dans de (...)
  • 13 Art. L1111-11 CSP
  • 14 Les dispositions régissant ces directives se trouvent dans la section relative à l’expression de l (...)
  • 15 Certaines différences sont cependant difficiles à interpréter : ainsi la loi contraint-elle le mal (...)

12Afin de répondre à la problématique particulière des malades inconscients, la loi a instauré les directives anticipées12 : simple document écrit sur lequel les malades peuvent consigner leurs souhaits relatifs à leur fin de vie pour le cas où ils se trouveraient un jour hors d'état d'exprimer leur volonté13, elles constituent un outil juridiquement reconnu établissant avec certitude la volonté du malade. A l’instar de la personne de confiance, les directives anticipées trouvent leur intérêt lorsque le patient est hors d’état de manifester sa volonté. Leur utilité spécifique ne se révèle a priori qu’au regard de leur domaine d’intervention strictement circonscrit à la fin de vie et aux conditions de la limitation ou de l’arrêt de traitement14. C’est à l’aune de cette différence de domaine que la dualité de ces institutions et leurs différences de régime15 se justifient : ainsi l’expression directe, sans intermédiaire, de la volonté du patient au sein des directives anticipées a-t-elle été jugée préférable à la consultation d’un tiers lorsqu’il s’agit de décider de l’arrêt d’un traitement vital. Les directives anticipées offrent en effet l’insigne avantage d’exprimer, sans que nul doute ne vienne en entacher l’authenticité, la volonté du patient ce qui n’est pas nécessairement le cas pour celle relayée par la personne de confiance. Cependant, le dispositif issu de la combinaison de ces deux interventions législatives successives s’avère plus complexe qu’il n’y paraît.

3) L’ambiguïté du dispositif

  • 16 Art. L1111-13 CSP : “Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la limitation ou l (...)
  • 17 Art. L1110-5 al. 4 CSP.
  • 18 Art. L1111-4 CSP ; la loi de 2005 encadre également le refus de traitement émanant d’une personne (...)
  • 19 Expression reprise de l’article R4127-37 CSP.

13Le législateur en 2005, loin de limiter son intervention à l’introduction des directives anticipées dans notre droit positif, a en outre accru le rôle initialement confié à la personne de confiance. Bien sûr son rôle premier lui a été maintenu mais le fait pour un patient d’avoir préalablement rédigé des directives anticipées n’exclut pas l’intervention de la personne de confiance16 : ainsi demeure-t-elle chargée de recevoir l’information relative aux traitements envisagés destinés à soulager la douleur mais risquant d’abréger la vie du malade17 ; mais surtout lorsque l’arrêt ou la limitation d’un traitement engageant le pronostic vital d’un patient inconscient est envisagé, sa consultation s’ajoute à celle les “directives anticipées”18. L’objectif de la loi était ici de prémunir le malade en fin de vie et hors d’état d’exprimer sa volonté contre le risque d’une obstination déraisonnable19 du corps médical.

14Ainsi, les deux outils, loin de s’exclure, se combinent : fréquemment, une double consultation, celle des directives anticipées si elles existent et de la personne de confiance, voire de la famille ou des proches, est imposée donnant l’impression gênante que le législateur a refusé d’opérer un choix – “deux précautions valent mieux qu’une” pour le corps médical. L’inconvénient de cette double consultation est cependant évident : il réside dans le risque de contrariété entre les deux sources d’informations. L’article L1111-12 CSP tente d’y apporter une solution en précisant que “Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause et hors d'état d'exprimer sa volonté”, l'avis de la personne de confiance, “sauf urgence ou impossibilité, prévaut sur tout autre avis non médical, à l'exclusion des directives anticipées, dans les décisions d'investigation, d'intervention ou de traitement prises par le médecin”. Derrière cette formulation pour le moins complexe, apparaît la primauté reconnue aux directives anticipées : celles-ci doivent primer sur l’avis de la personne de confiance et ce indépendamment de la date de leur rédaction. Consignée par écrit, reine des preuves, la volonté du patient acquiert ici une certitude dont les vœux formulés tant par la personne de confiance que par la famille ou les proches sont dépourvus.

15Les directives anticipées manifestent ainsi une certaine progression : elles garantissent une expression fidèle de la volonté de l’individu ; la primauté qui leur est accordée lorsque la question de l’arrêt de traitement est abordée le confirme. Mais la personne de confiance comme les directives anticipées se bornent à instaurer un mécanisme destiné à porter la parole de celui qui ne peut s’exprimer à la connaissance d’autrui. Les apports de la réforme des successions et libéralités et de la loi réformant la protection juridique des majeurs excèdent ce cadre : ce sont alors des obstacles non pas matériels mais juridiques à l’expression efficace d’une volonté qui sont ici franchis par le recours à l’anticipation.

B – L’anticipation, remède à l’inefficacité juridique de la volonté

16La volonté doit bien évidemment être connue pour créer des effets de droit. Cependant, elle doit également émaner d’une personne juridique, laquelle doit en outre se révéler capable d’exercer les droits dont elle entend disposer. Dès lors, si le sujet décède – seule hypothèse aujourd’hui de disparition de la personnalité juridique – la volonté qu’il avait pu émettre antérieurement se voit en principe privée de tout effet juridique. De même si l’individu vient à être privé de sa capacité d’exercice du fait d’un placement sous un régime de protection, la volonté qu’il émet est privée d’efficacité. Là encore, l’anticipation peut paraître la technique idéale pour contourner l’obstacle cette fois juridique à la prise en compte de la volonté individuelle.

1) Regain de vigueur pour un outil traditionnel d’anticipation : les dernières volontés

  • 20 M. Grimaldi, “Les dernières volontés”, Mélanges G. CornuAiguille Ouvert 1apricot 7 Talon À Taoffen Bout 5cm Sandales Femmes x4w0HwYqE PUF 1994, p. 177
  • 21 Art. 895 C. Civ. : ce texte a été introduit par la loi du 23 juin 2006 ; l’ancien article 895 défi (...)
  • 22 Loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles, DP 1887, 4, 101.
  • 23 L’article 1025 du Code civil précise que l’exécuteur testamentaire est tenu de “veiller ou de proc (...)
  • 24 Anc. Article 397 du Code civil, dont le contenu a été repris à l’article 403 du Code civil (entré (...)

17“Le propre des dernières volontés est d’être celles d’un mort au moment de leur exécution”20. Comment mieux définir les dernières volontés ! Il s’agit là encore d’un outil d’anticipation, la volonté étant exprimée en prévision du décès de son auteur. Chacun pense aux dispositions testamentaires, le propre du testament – “l’acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu'il peut révoquer”21 – étant de trouver à s’appliquer lorsque son auteur est décédé... Essentiellement conçu comme un outil de dévolution de la succession, le testament peut en outre conférer une valeur juridique à certaines des dernières volontés du de cujus dont elles seraient dépourvues si elles avaient revêtu une autre forme : ainsi en est-il de la volonté du testateur au regard de ses funérailles22 ou de la désignation d’un exécuteur testamentaire23. Par testament, il peut également être fait part du choix par le testateur d’un éventuel tuteur de son enfant mineur ; il offre ainsi aux parents un moyen d’étendre leur autorité sur l’enfant au-delà de leur décès24. Toutefois, bien que traditionnel, le mécanisme des dernières volontés demeurait strictement encadré.

  • 25 Anc. Art. 449 dont les termes ont été repris de manière quasiment identique à l’article 401 du Cod (...)
  • Tosca Bride C51 Blu Femme rame Rose Sandales Samba Arrière 26 L’article 403 du Code civil (entré en vigueur le 1er janvier 2009) précise en effet que la désigna (...)

18Ainsi, et en premier lieu, au regard des conditions de forme, la volonté du défunt ne peut avoir de portée juridiquement contraignante qu’à condition de respecter une forme garantissant son authenticité. Notre droit ne reconnaît aucune force aux volontés émises par le défunt hors de la forme testamentaire mais il peut occasionnellement y faire référence. Ainsi, à titre d’exemple, peut-on évoquer la disposition prévoyant que le conseil de famille est tenu de régler les conditions générales de l'entretien et de l'éducation de l'enfant, en ayant égard à la volonté que les père et mère avaient pu exprimer à ce sujet25 : aucune forme n’est requise pour cette manifestation anticipée de volonté mais, en contrepartie, elle paraît dénuée de toute efficacité, son non-respect étant dépourvu de sanction expresse. En second lieu, même lorsqu’elles revêtent la forme testamentaire, les dernières volontés du défunt peuvent parfois se révéler sans portée juridique en raison de leur contrariété à des dispositions d’ordre public comme celles régissant la saisine, la réserve, ou encore l’interdiction des pactes sur succession future. Leur portée peut en outre parfois être atténuée pour prendre en considération et faire primer l’intérêt des vivants sur le respect de la volonté du défunt : ainsi bien que désigné selon les formes imposées par la loi, le tuteur testamentaire choisi par les parents décédés peut être écarté par décision du juge dans l’intérêt de l’enfant26.

  • 27 Art. 812 et s. du Code civil ; la loi du 23 juin 2006 a en outre permis d’étendre le domaine de l’ (...)
  • 28 Article 724 alinéa 1er du Code civil ; M. Grimaldi, “le mandat à effet posthume”, Def. 2007, art. (...)
  • 29 M. Grimaldi, art. Précité.

19La loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme du droit des successions et des libéralités est intervenue, comme les textes précédemment évoqués, dans un contexte particulièrement favorable à l’autonomie personnelle et participe du mouvement de contractualisation du droit de la famille. Parmi ses nombreuses dispositions, celles consacrées à l’instauration d’un mandat à effet posthume27 sont représentatives de ce mouvement. Là encore il s’agit d’un outil de prévision, d’anticipation : il offre au sujet la possibilité d’agir au-delà de sa mort par l’intermédiaire d’un mandataire n’entrant en fonction qu’une fois le mandant décédé. Il s’agit pour le de cujus de confier à une ou plusieurs personnes le “mandat d’administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l’exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés”. L’originalité du dispositif est patente : même si, aux termes de l’article 812-1-4 du Code civil, le mandat à effet posthume est soumis, pour tout ce qui n’est pas incompatible avec les dispositions qui le régissent de manière spécifique, au droit commun du mandat, il confère aux dernières volontés du défunt une portée sans précédent. Lorsqu’il entre en application, ce mandat prive purement et simplement les héritiers de l’administration de la succession ; il déroge donc au principe même de la saisine, qui gouverne traditionnellement la transmission de la succession en droit français : en principe, les héritiers désignés par la loi sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt. Dès lors, ce mandat déroge à la règle selon laquelle la saisine est accordée aux successeurs du de cujus28. Par ailleurs, “l’emprise du mandat ne connaît point les bornes de la réserve”Gold Geko Reqins Or Olbia Derby CqxtRY. La seule limite aux pouvoirs qui peuvent ainsi être conférés au mandataire est celle qu’imposent ceux de l’exécuteur testamentaire, comme le précise opportunément l’article 812 du Code civil. Le mandat à effet posthume, à l’instar du mécanisme classique des dernières volontés du défunt, en faisant survivre la volonté du de cujus, limite ainsi la liberté des survivants.

  • 30 Art. 403 C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009)
  • 31 Art. 448 C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009).

20La même ambition transparaît de l’évolution qu’a subie la tutelle testamentaire du fait de l’intervention de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs : les parents disposent en effet de manière traditionnelle de la possibilité de désigner par testament le tuteur pour leur enfant mineur pour le cas où il leur survivrait30. Autrefois limitée au cadre strict de la tutelle des mineurs, cette possibilité a été élargie. Cette loi, plus connue pour son dispositif relatif aux majeurs, a cependant également apporté quelques évolutions au dispositif régissant la tutelle des mineurs. En particulier, elle est venue élargir le domaine de la tutelle testamentaire en permettant au dernier vivant des père et mère de désigner le protecteur de leur enfant devenu majeur31. Cette innovation était attendue : elle permet en effet aux parents d’un enfant majeur dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts d’anticiper leur décès en choisissant son protecteur. Cet élargissement participe du mouvement favorable à l’efficacité des dernières volontés. Cependant, la loi du 5 mars 2007 a par ailleurs innové en permettant en outre aux parents de faire part de leur vœu quant au protecteur de leur enfant en dehors de toute disposition testamentaire. Cette possibilité répond aux hypothèses où les parents confrontés à un enfant devenu majeur dont ils ne s’estiment plus aptes à assurer la protection font part de leur volonté quant à la mise en œuvre d’un régime de protection. Bien sûr, il ne s’agit pas ici d’une manifestation anticipée de la volonté : elle s’exprime au moment même où l’enfant majeur doit être placé sous la protection d’un tiers. Cependant, cette disposition n’est pas totalement étrangère au mouvement décrit : elle confirme l’impression donnée par de nombreuses autres dispositions issues de cette loi ; la volonté de l’individu ou de ses protecteurs peut contrer les règles légales de protection, voire permettre à l’individu d’échapper au carcan de l’incapacité juridique.

2) Un mécanisme inédit : le mandat de protection future32

  • 32 La possibilité de désigner un mandataire apte à représenter le patient inconscient dans la relatio (...)
  • 33 Loi no 68-5 du 3 janvier 1968, JO 4 janvier, p. 114

21Prenant acte des évolutions jurisprudentielles intervenues depuis l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 196833 et s’inscrivant dans le mouvement favorable au respect de l’autonomie personnelle, la loi du 5 mars 2007 a entièrement remodelé le titre XI du livre premier du Code civil : “de nouvelles dispositions sont élaborées pour une meilleure prise en compte des droits et de la volonté de la personne vulnérable, notamment à travers le recueil de son consentement, la prise en compte de sa famille et de ses proches et la personnalisation du contenu même des mesures”. Bien sûr, la volonté émise par le majeur, dont l’altération des facultés mentales ou corporelles est établie, n’a pas plus qu’auparavant d’effet juridique : “pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit” précise encore aujourd’hui l’article 414-1 du Code civil reprenant mot pour mot l’ancien article 489. Mais l’emprise de la volonté individuelle sur la protection des majeurs a été accrue par l’expression anticipée de la volonté.

  • 34 Art. 477 et s. C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009).

22Ainsi, comme les père et mère à l’égard de leur enfant devenu majeur, le majeur lui-même peut désormais choisir par avance le protecteur qui lui sera attribué pour le cas où il serait, dans un avenir plus ou moins proche, placé sous un régime d’incapacité. Même s’il s’agit d’un véritable progrès de l’emprise de la volonté individuelle dans un domaine jusqu’alors marqué par le sceau de l’ordre public, cette disposition n’est pas autre chose que l’élargissement d’une brèche déjà ouverte par la tutelle testamentaire des mineurs. A cet égard, cette disposition peut se réclamer de la tradition. En outre, sa portée demeure limitée, le juge n’étant pas davantage lié par le choix exprimé par avance par le majeur que par celui formulé par ses parents. Il ne s’agit donc que de “petites concessions” faites à l’autonomie du majeur lequel demeure dans l’ensemble soumis aux dispositions légales régissant les régimes civils de protection. L’analyse est différente cependant au regard du mandat de protection future34.

  • 35 Art. 477 al. 3 C. civ. Ce que la doctrine désigne par l’expression “mandat de protection future po (...)

23Introduit dans notre droit par cette même loi, cette nouvelle institution, dont il a été dit que c’était la seule innovation importante de la réforme, permet au majeur de désigner par anticipation une personne chargée “de le représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts”. Est ainsi substitué à la mise en œuvre d’un régime juridique de protection un régime protecteur choisi et défini par le majeur lui-même. La même possibilité est offerte aux parents ou au dernier vivant d’entre eux au profit de leur enfant pour le cas où ils ne pourraient plus pourvoir seuls à ses intérêts35.

24Apparu depuis quelques années déjà dans les différents pays européens36, son introduction en droit français pouvait paraître imposée par les recommandations européennes prônant la subsidiarité des régimes de protection et le respect de l’autonomie personnelle des majeurs vulnérables37, même si le régime instauré par la loi du 3 janvier 1968 obéissait déjà à ces principes fondamentaux. Et dans l’ensemble, la doctrine se montre indulgente avec le nouveau dispositif en dépit des nombreuses imperfections relevées38. Pourtant, sans dénier la jeunesse et l’originalité du mandat de protection future, il faut noter que la technique du mandat n’était pas jusqu’alors inconnue du droit des incapacités. L’ancien article 491-3 – actuel article 436 – du Code civil précise depuis 1968 que le mandat donné par le majeur à l’effet d’administrer ses biens reçoit exécution qu’il l’ait été avant ou après son placement sous sauvegarde de justice, ce que justifie le fait que le placement sous sauvegarde n’entame nullement la capacité juridique du majeur. Cependant, la précision législative n’était pas sans utilité : le mandat ainsi donné par le majeur protégé ne pourra pas, à la différence de tous les autres actes juridiques qu’il est susceptible d’accomplir pendant la durée de son placement, être remis en cause ; l’action en rescision pour lésion ou en réduction pour excès, dont l’exercice est en principe rendu plus aisé du fait du placement sous sauvegarde de justice39, sont en outre ici exclues. Le mandat ainsi conclu bénéficie donc d’un régime protecteur puisque seul le juge peut y mettre un terme. Il était donc déjà permis à un majeur d’anticiper sur son placement sous un régime de protection et de confier l’administration de ses biens à une personne choisie par lui. Néanmoins, cette possibilité demeurait de portée limitée40 et le mandat ainsi donné était placé sous le contrôle du juge des tutelles41. Dès lors, il est clair qu’avant l’intervention de la loi du 5 mars 2007, la protection conventionnelle cédait nettement le pas devant celle organisée par la loi, au détriment du respect dû à la manifestation anticipée de volonté du majeur mais au bénéfice de la préservation de ses intérêts.

25La situation est aujourd’hui différente. Le recours à l’anticipation tend en apparence à prendre le pas sur la loi. Toutefois cela ne résiste pas à l’analyse et la portée de cette volonté exprimée de manière anticipée demeure limitée.

26Le principe de l’autonomie personnelle justifie incontestablement ce mouvement qui promeut la volonté anticipée comme modalité de protection de l’individu. Expression de son libre arbitre, cette volonté, quel que soit le moment où elle s’exprime, doit désormais primer toute autre source normative. La loi était ainsi jusqu’à récemment la seule à pouvoir organiser systématiquement la protection des plus faibles. Dans certains cas, elle est aujourd’hui supplétive. Qui mieux que l’individu lui-même sait ce qui est bon pour lui, pour sa personne ou pour ses biens ?

  • 42 Art. 1984 C. civ.

27Toutefois, on ne peut que constater que la prise en compte de la volonté anticipée présente d’importantes limites. Elle suppose en effet d’être soit exprimée préalablement à la naissance de la situation qui suscite des difficultés (testament), soit relayée par un autre que l’intéressé (mandat). “Acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom42, le mandat présente l’avantage d’autoriser la représentation de la volonté du mandant. Là se trouve une première limite, qui tient à l’outil utilisé pour s’assurer de l’efficacité de cette volonté : la représentation n’est en effet pas toujours le mécanisme adéquat (A). Les secondes limites, plus fondamentales, tiennent à l’idée même de l’efficacité d’une volonté émise par anticipation (B).

A – Les ambiguïtés nées du renvoi au mécanisme de la représentation

  • 43 Respectivement art. 478 nouv. et 812-1-4 C. civ.
  • 44 Représentation (deuxième sens), Vocabulaire juridique (association Henri Capitant), Gérard Corn (...)

28Techniquement, la prise en compte d’une volonté exprimée par anticipation est notamment possible par le recours au mandat. Il n’est donc pas étonnant de retrouver le terme dans la désignation de ces modalités nouvelles qui permettent la prise en compte de la volonté anticipée en droit des personnes et de la famille. La loi elle-même opère ce rapprochement à propos de ces nouvelles formes d’anticipation de la volonté : le mandat de protection future comme le mandat à effet posthume sont “soumis aux dispositions des articles 1984 à 2010 qui ne sont pas incompatibles” avec celles qui les régissent43. On ne peut donc que conclure dans un premier temps qu’il y a dans ces hypothèses application de la représentation au sens juridique, “mécanisme même par la vertu duquel l’acte accompli par le représentant engendre des droits et des obligations non pour ce dernier (partie agissante), mais pour le représenté (partie intéressée), de telle sorte que celui-ci devient directement créancier ou débiteur du tiers avec lequel le représentant a traité (sans lui-même s’engager)”44.

  • 45 Pour une étude de la notion, v. not. Emmanuel Gaillard, “La représentation et ses idéologies en dr (...)
  • 46 F. Von Savigny, Le Droit des obligations, A. Durand, 1863, t. II, p. 204 ; pour une minorité toute (...)
  • 47 Sur les limites de l’analyse, v. not. T. Fossier, J. Cl. Not., Droit de l’enfant, fasc. 840, Tutel (...)

29La théorie générale de la représentation s’est principalement construite autour de la représentation conventionnelle, dont l’exemple type reste le contrat de mandat45. On trouve dans la doctrine classique une majorité d’auteurs pour lesquels seule la volonté du représenté a une incidence, le représentant étant parfaitement transparent : l’image est ici celle du “représentant-messager46, simple porte-parole de la volonté de l’absent. La volonté individuelle constitue l’élément principal de ce mécanisme. Toutefois, ces deux conceptions de la doctrine classique ne rendaient pas compte de toutes les situations dans lesquelles la représentation pouvait avoir vocation à s’appliquer. Elles ne suffisaient pas en outre à assurer un fondement à la représentation, technique pourtant aberrante d’un certain point de vue en droit français. Elle contredit en effet par hypothèse le principe de l’autonomie du sujet, seul à pouvoir s’engager pour lui-même. Elle constitue une aberration plus grande encore lorsqu’elle intervient en matière de protection des incapables. Par définition, ils ne peuvent exprimer valablement leur volonté : comment dès lors supposer que le représentant agit comme le relais d’une volonté supposée inexistante ou immature ?47 Or l’analyse qui est faite de la représentation par la doctrine classique ne s’attache en ce domaine qu’à ses effets, non au mécanisme qui la fonde. Elle ne saurait ainsi restituer parfaitement le mécanisme de la représentation de l’incapable, qui constitue pourtant une large part du domaine de prédilection de cette technique.

  • 48 Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, II, 1957, no 206 s. ; v. aussi, pour une conception di (...)
  • Sandales Bride Arrière rame Samba Blu C51 Rose Tosca Femme 49 Comp. la définition de la représentation proposée par T. Fossier, Juris-Classeur Not., Droit de l’ (...)

30C’est pourquoi la doctrine moderne a été conduite à distinguer deux types de représentation : la représentation de volonté et la représentation d’intérêts48, que l’on peut reconnaître lorsque la volonté s’exprime de façon anticipée en droit des personnes et de la famille. La représentation de volonté intervient en effet lorsque le représentant s’est vu donner des directives précises, par la loi ou par le contrat. Tout dépassement de pouvoir peut ici être sanctionné : la représentation doit être parfaite. On pense alors immédiatement au mandataire de protection future, dont l’étendue des pouvoirs peut être déterminée par le mandat lui-même. La représentation est en revanche d’intérêts lorsque le représentant agit sur le fondement de simples directives, lignes de conduite qui vont guider ses actes, accomplis dans l’intérêt du représenté (sans que celui-ci ait nécessairement déterminé quelles seraient les modalités de l’acte effectué). On peut ici penser notamment à la personne de confiance. Le rapprochement avec la représentation est séduisant : tout paraît indiquer que le tiers désigné par l’intéressé va effectivement accomplir un acte pour le compte ou pour le profit de celui qui a opéré la désignation de sorte que l’acte produise directement ses effets à l’égard de cette personne49.

  • 50 Ve Représentation, 1er sens, Vocabulaire juridique (association Henri Capitant), Gérard Cornu, PUF (...)

31Pourtant, ce serait faire abstraction du mécanisme même de la représentation. Car cette “action consistant pour une personne investie à cet effet d’un pouvoir légal, judiciaire ou conventionnel (le représentant), d’accomplir au nom et pour le compte d’une autre – incapable ou empêchée (le représenté) – un acte juridique dont les effets se produisent directement sur la tête du représenté50 suppose que le représentant détienne un pouvoir de représenter. Or non seulement ce pouvoir peut ne pas être reconnu au tiers qui intervient dans le cas d’une manifestation anticipée de la volonté, mais encore il ne réalise pas dans tous les cas un acte juridique.

1) La représentation suppose l’existence d’un pouvoir de représenter

  • 51 Dans le même ordre d’idée, il a été suggéré de conférer une ébauche de statut au tiers qui se char (...)

32Le pouvoir est l’aptitude à exercer les droits d’autrui, à agir pour le compte et au nom d’autrui. Il est vrai qu’il peut avoir une origine tant légale que conventionnelle. Il n’est donc pas étonnant de voir se multiplier les possibilités de désigner celui qui tiendra lieu de protecteur à l’intéressé. Les outils proposés aujourd’hui par la loi permettent d’anticiper sur une éventuelle impossibilité de décider pour soi-même. En matière successorale, le mandataire posthume est ainsi chargé de gérer la succession dans l’intérêt de la cohérie. En matière médicale, ces outils permettent d’investir un tiers de la qualité d’interlocuteur privilégié du corps médical. La personne de confiance, le mandataire de protection future, voire le tuteur ou le curateur désigné préalablement à l’ouverture du régime par l’intéressé se voient reconnaître cette qualité. Et si un pouvoir leur est accordé, il naît alors, non de la loi (à l’instar de celui qui est reconnu aux protecteurs de l’incapable par les régimes civils de protection), mais d’une convention voire de la seule volonté de l’intéressé51.

33Il est encore vrai que le tiers détient nécessairement une prérogative juridique qui lui permet d’agir. Il se voit reconnaître cette aptitude à agir pour le compte de cette personne dans les limites de l’investiture reçue52. Parce que le pouvoir est aussi mission, obligation d’agir ou au moins devoir de diligence, avec une faculté d’appréciation53, cette prérogative est exercée dans un intérêt au moins partiellement distinct de celui de son titulaire54. Or la personne de confiance ou le mandataire de protection future, tandis qu’ils empiètent sur la sphère juridique d’autrui en prenant le gouvernement de sa personne55, agissent aussi, non dans leur intérêt exclusif, mais dans l’intérêt de celui qui les a désignés.

  • 56 Art. 812 C. civ.

34Le mandataire posthume gère la succession “pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés56.

  • 57 V. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, collection Préc (...)
  • 58 Cass. Civ. 1ère 28 juin 1988, D. 1989, J. p. 181 note I. Najjar.

35Pourtant, et c’est déjà là une curiosité, le mandat est en principe conféré dans l’intérêt du mandant, non dans l’intérêt d’un tiers57. Or il est ici conféré dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers. On peut certes arguer du fait que le Code civil définit le mandat comme l’acte par lequel le mandataire agit pour le mandant ; c’est effectivement agir pour le mandant que de mettre en œuvre sa volonté. Mais l’opération est ici particulière. Que la volonté du mandant ait disparu au moment de la mise en œuvre du mandat n’est pas en soi une difficulté. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que les dispositions du Code civil n’étaient pas d’ordre public et que le contrat pouvait survivre au mandant58. On a simplement ici la consécration d’une hypothèse légale dans laquelle le contrat survivra, non plus par exception en raison d’une prévision des parties, mais par principe au décès du mandant. En revanche, le mandat s’exécutera dans l’intérêt d’autres que le de cujus. Les successeurs poursuivent certes la personne de leur auteur et le jeu de la fiction permet d’affirmer que le mandataire qui agit pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés agit pour le compte et dans l’intérêt du de cujus. Mais si le mandat ne s’exécute qu’au profit de certains héritiers, l’analyse ne tient plus : ils poursuivent tous, sans exception, la personne du défunt… Il faut donc admettre que, dans cette hypothèse, le mandat n’a pas pour finalité de poursuivre l’intérêt du mandant mais bien celui de tiers au contrat de mandat. L’opération se rapproche ainsi bien plus d’une stipulation pour autrui que d’un véritable mandat : le de cujus a stipulé au profit de ses héritiers, le “mandataire” s’engageant à administrer les biens de la succession pour leur compte et dans leur intérêt. La créance née du “mandat” posthume leur permet au demeurant d’exiger du promettant qu’il s’exécute. Mais il reste vrai que les bénéficiaires n’ont pas à accepter la stipulation faite “à leur profit”. L’originalité de l’opération se confirme : peu importe la volonté de ceux auxquels elle s’adresse, ils devront s’y soumettre. La volonté anticipée du défunt connaît ici une vigueur étonnante.

2) La représentation implique la réalisation d’actes juridiques

36Cette vigueur ne pourra toutefois être complète qu’autant que le mandataire est appelé à réaliser des actes juridiques. Tel sera le cas du mandataire posthume, chargé d’administrer ou de gérer tout ou partie de la succession du de cujus59. Le rapprochement avec le mandat de droit commun et son mécanisme fondamental, la représentation, est rendu d’autant plus aisé en ce qui le concerne qu’il a l’obligation de rendre compte chaque année de sa gestion60. Mais si le mandat à effet posthume peut s’en accommoder, ce n’est pas le cas des autres formes d’actes permettant la prise en compte de la volonté anticipée. Le pouvoir conféré au tiers ne peut en effet permettre la réalisation de faits : on ne peut commettre de fait par représentation61. Ainsi par exemple, le tuteur désigné par anticipation, que ce soit par les parents du mineur ou par l’intéressé lui-même, voit ses pouvoirs s’étendre en principe au-delà du domaine de la représentation juridique. Il y a dans sa mission la nécessité de prendre soin de l’intéressé au quotidien, de se prononcer sur des faits et de prendre des décisions. Pour ceux-là, la question n’est pas celle de savoir si le tuteur détient le pouvoir de représenter l’individu au sens juridique : la question est celle de savoir s’il détient à son égard une autorité suffisante pour se prononcer62. Parmi les décisions qu’il est amené à prendre se trouve en premier lieu la décision médicale. Or le tuteur appelé à se prononcer en matière de soins ne peut pas représenter, au sens technique, la personne qu’il protège. La décision médicale constitue un fait juridique exclusif de représentation63. Il s’agit certes d’une manifestation de volonté, mais les effets juridiques qu’elle produit ne sont pas spécialement recherchés par celui qui l’émet. La volonté du patient qui consent aux soins n’a pas pour effet, à elle seule, de rendre licite un geste illicite au seul prétexte que l’individu est consentant64.

  • 65 S. Porchy-Simon, J.-Cl. Civil Code, art. 1382 à 1386, fasc. 440-30, no 57.
  • 66 Ibidem.
  • 67 Cette faculté se décompose en deux avantages au profit du tiers, qui peut ainsi exprimer un intérê (...)

37Ce constat explique les difficultés éprouvées par la doctrine contemporaine pour justifier l’existence et l’étendue des prérogatives de la personne de confiance ou du mandataire de protection future. On peut voir dans leur consécration une “appréciable avancée65. Mais elle laisse perplexe, et pour cause… On a pu remarquer que la loi devait autoriser expressément le mandat à porter sur “un droit extra-patrimonial (soit ici le consentement à l’acte médical), droit par hypothèse hors commerce66. Mais en réalité, elle n’a pas à l’autoriser puisqu’il ne s’agit pas ici d’exercer un droit par représentation. Ainsi, malgré les efforts du législateur, le mandat de protection future n’a de mandat que le nom lorsqu’il s’exerce dans le domaine du fait. Il évoque la représentation dans l’exercice d’un droit, ce qui ne correspond pas nécessairement à la réalité juridique : il n’y a pas toujours de droit à représenter. En revanche, il confie indubitablement à celui qui a la confiance du “mandant” la faculté de décider pour lui lorsqu’il se trouvera dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Cette faculté sera pouvoir lorsqu’elle conduira à la réalisation d’actes juridiques, que ce soit en matière personnelle ou en matière patrimoniale. En revanche, elle sera faculté de décider dès lors qu’il s’agira de fait, fait juridique ou simple fait, de ces événements qui émaillent la vie quotidienne et dont le droit n’a pas à se saisir67.

38Les différents outils proposés par la loi afin de conférer une véritable efficacité à la volonté individuelle se montrent ainsi partiellement inadaptés en raison de la confusion des domaines dans lesquels ils ont vocation à s’appliquer et de la méconnaissance de la technique de la représentation. Si on peut écrire que le mandat posthume permet d’anticiper sur la gestion future de sa succession, on ne peut nier qu’il s’agit là d’un mandat bien particulier… En revanche, on ne peut écrire que la personne de confiance ou le mandataire de protection future (lorsque sa mission s’étend à la protection de la personne) représentent dans tous les cas, au sens juridique, celui qui les a désignés. Certaines des prérogatives qui leur sont reconnues en matière personnelle, lorsqu’elles ne sont pas l’expression d’un véritable pouvoir, sont conditionnées par le degré d’autorité qui leur est reconnu.

39Là se trouve une seconde ambiguïté qui tient à l’efficacité de la volonté exprimée de façon anticipée. Car la reconnaissance de cette autorité dépend de considérations d’ordre public sur lesquelles la volonté individuelle ne devrait pas avoir de prise. On ne peut toutefois manquer de constater que ce degré d’autorité reconnu par la loi à ces protecteurs “conventionnels” s’accroît indubitablement au fil des réformes.

B – L’ambiguïté née de la portée reconnue à la volonté exprimée

40C’est encore aujourd’hui la loi qui détermine le degré d’autorité auquel le majeur placé dans l’impossibilité de manifester sa volonté est soumis. En effet, elle détermine dans quelle mesure sa volonté exprimée par anticipation sera efficace. On peut donc affirmer que si l’autorité reconnue par la loi aux tiers désignés par anticipation s’accroît, elle n’est toutefois pas encore aujourd’hui le principe. En matière médicale, cette autorité appartient d’abord au corps médical avant d’être reconnue ponctuellement aux personnes désignées de façon anticipée par l’intéressé.

1) L’absence d’autorité conférée par l’individu sur son corps

  • 68 Sur cette question, v. S. Porchy-Simon, ibid., loc. cit. ; G. Mémeteau, op. cit. (spéc. p. 266), q (...)
  • 69 Art. L. 1111-4 al. 4 et L. 1111-13 CSP.
  • 70 C. Lequillerier, “Le mandat de protection future et la personne de confiance : vers une consécrati (...)
  • 71 Art. L.1111-4 al. 4 et 5 CSP.
  • 72 R. Savatier, J.-M. Auby, J. Savatier, Dr H. Péquignot, Traité de droit médical, op. cit., no 249, Gigi' Scène Valley De Noir Roch Chaussures vPO7wwxq
  • 73 V. cep. contra S. Porchy-Simon, J.-Cl. Civil Code, art. 1382 à 1386, fasc. 440-30, no 56, qui cons (...)
  • 74 Cf. : supra ; ce n’est que l’avis de la personne de confiance qui prévaut sur tout autre avis non (...)
  • 75 S. Porchy-Simon, ibidem.

41La loi cherche certes aujourd’hui à privilégier l’intervention des tiers protecteurs désignés par l’intéressé lui-même alors qu’il était encore apte à le faire. Toutefois, ce tiers n’est parfois qu’un semblant de porte-parole de la volonté du patient. Il peut ne jouer qu’un rôle consultatif, de sorte que la décision ne relève in fine que du seul corps médical. Ainsi, peu importe que la personne de confiance ait été désignée par le patient lui-même : elle ne détient pas de pouvoir de décision particulier en principe, car elle n’est pas ce “mandataire” que certains appelaient de leurs vœux68. Les termes de la loi sont clairs : les proches (entendus largement) ne doivent être que consultés, seul leur avis est recueilli69. Or consultation n’est pas prise de décision ; il n’y a pas ici de “consentement substitué70. L’écho rencontré par l’avis émis, supposé fondé sur la volonté qu’aurait pu émettre le patient lui-même, dépendra exclusivement du bon vouloir du professionnel de santé. L’ensemble des dispositions qui envisagent cette hypothèse le confirme. Toute intervention ou investigation envisagée sur le patient hors d’état de manifester sa volonté, toute limitation ou tout arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger supposent, pour pouvoir être réalisés hors les cas de l’urgence et de l’impossibilité, la consultation préalable de ses proches71. Il ne saurait y avoir ici création d’une singularité juridique, une incapacité extra-légale qui confierait aux tiers des pouvoirs exorbitants72 : ils ne détiennent aucune prérogative particulière en matière de soins qui leur permettrait d’en décider73. Que celui qui est consulté ou dont l’avis est recueilli ait été désigné par le patient lui-même alors qu’il était encore conscient ne lui confère pas plus d’autorité. La condition du malade en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable est à cet égard révélatrice74. On a pu s’étonner de ce que le législateur se soit montré timoré en 2002 en n’accordant à la personne de confiance qu’un rôle limité à un accompagnement du patient et à sa consultation si nécessaire75. Mais il ne pouvait aller au-delà : il ne peut y avoir de représentation s’agissant de la décision médicale. Quant à reconnaître à la volonté individuelle le pouvoir de faire naître au profit d’un tiers une prérogative qui permet de décider des soins revient à lui abandonner les modalités de la protection de la personne. C’est pourquoi son seul avis doit en principe être recueilli ; c’est encore pourquoi cet avis ne prévaudra que sur tout autre avis non médical. Il ne pourra pas contrecarrer une décision médicale : quelle qu’elle soit, la décision appartient en dernier ressort au seul médecin.

  • 76 E. Putman, “Le “testament de vie” est désormais réglementé…”, R.J.P.F., mai 2006, p. 10.
  • 77 Art. R.1111-19 al. 3 CSP.
  • 78 Art. L.1111-11 CSP ; v. loi no 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la f (...)
  • 79 Dans ce sens, v. E. Putman, art. préc.
  • 80 Art. L.1111-11 al. 2 CSP.

42C’est dire que les velléités du législateur de faire de la volonté anticipée le mode majeur de protection des personnes sont en l’état actuel partiellement inefficaces. La rédaction de directives anticipées ne permettrait pas d’y remédier. Certes, toute personne majeure peut rédiger ses “avant-dernières volontés76. Deux précautions valant mieux qu’une, elles peuvent être confiées à la personne de confiance, qui devra alors les relayer si elle en est la dépositaire77. Mais ces directives n’ont que peu de portée en réalité. Elles “indiquent les souhaits de la personne relatifs à sa fin de vie concernant les conditions de la limitation ou l'arrêt de traitement78. S’il y a bien là une manifestation de volonté, on ne voit pas quels en seraient les effets juridiques. Car les directives anticipées n’ont même pas pour conséquence d’autoriser un geste médical : elles ne sont que l’expression d’un souhait, qui peut éventuellement guider la décision qui devra être prise par d’autres que le patient le moment venu79. Rien dans la loi ne contraint le médecin à les suivre, il n’est pas lié par les directives émises : il doit uniquement en tenir compte pour toute décision d’investigation, d’intervention ou de traitement80. Celui qui rédige ces directives se prononce sur les conditions de la limitation ou de l’arrêt d’un traitement, parfois plusieurs années avant que la question ne se pose effectivement. Elles ne peuvent donc que constituer des souhaits auxquels la loi ne saurait attacher les effets d’un assentiment (ou d’un refus) de soins. La situation envisagée par anticipation est précisément trop vague pour que la volonté émise puisse être efficace. Elle supposerait au demeurant d’être éclairée ; mais comment pourrait-elle l’être en l’occurrence ? Le médecin qui doit consulter ces directives doit certes en tenir compte, mais il doit d’abord et avant tout prendre en considération la situation actuelle du patient. Il conserve ainsi toute latitude pour apprécier l’opportunité de se soumettre ou non aux directives émises : il lui appartient en définitive de décider pour le patient.

  • 81 Art. L.1111-13 CSP : il autorise le médecin à limiter ou à arrêter un traitement inutile, dispropo (...)

43Ainsi, et malgré une manifestation anticipée de la volonté du patient, lorsque l’autorité nécessaire à l’intervention sur le corps de l’intéressé ne peut trouver sa source dans l’un des régimes civils, légaux, de protection, elle se trouvera “naturellement” entre les mains du corps médical. Et le luxe de consultations qui encadrent certaines procédures, notamment en fin de vie81, ne fait qu’entourer cette réalité : le médecin met en œuvre, seul, une faculté de décider pour le majeur, traduction de l’autorité qu’il exerce à son égard. Son autorité est d’autant plus grande qu’il lui appartient d’apprécier l’état du patient, et donc la nécessité de recourir aux directives anticipées. Paradoxalement, les précautions prises par l’intéressé qui couche sur le papier ses souhaits ou qui désigne un tiers pour relayer sa volonté ne contrecarrent pas toujours cette autorité du corps médical. La volonté du législateur, qui est de conférer une large portée à la volonté exprimée par anticipation, ne porte pas toujours ses fruits.

2) Vers une autorité du tiers sur l’individu

  • 82 V. not. art. L.1121-8, L. 1122-1-2 et L. 1122-2 II CSP.
  • 83 Art. L.1122-2 II al. 8 CSP.
  • 84 D’autres dispositions, bien que de moindre portée, confirment encore ce glissement : v. art. L.512 (...)

44Toutefois, l’inefficacité des prévisions de la loi n’est que partielle, et elle progresse vers la reconnaissance d’une autorité effective exercée par la personne désignée par anticipation sur la personne. En témoigne l’évolution de l’étendue des prérogatives reconnues à la personne de confiance. La loi du 9 août 2004 lui reconnaît en effet ponctuellement un véritable pouvoir décisionnaire en matière de recherches biomédicales82. Certes, lorsque la recherche comporte, par l'importance des contraintes ou par la spécificité des interventions auxquelles elle conduit, un risque sérieux d’atteinte à la vie privée ou à l’intégrité du corps humain, l’autorisation sera donnée par le juge des tutelles83. Mais a-t-on oublié que la désignation de la personne de confiance passe par une procédure non formaliste, hors de tout contrôle, et qu’elle a pu intervenir à une époque bien antérieure ? Peut-on croire que celui qui désigne une personne de confiance a réellement conscience de ce qu’elle pourra décider pour lui d’une recherche biomédicale ? La démarche se voulait pourtant rassurante pour le patient… Il semble néanmoins que l’intervention de ce tiers dans une décision particulièrement délicate constitue bien plus une caution apportée au corps médical qu’un accroissement délibéré de ses pouvoirs. Mais quel qu’en soit le motif, la conséquence est là : voici un “protecteur” du majeur capable, désigné par lui et qui détient le pouvoir de décider pour lui de certains actes médicaux84.

  • 85 Art. 479 nouv. C. civ.

45Cette marche vers une protection des majeurs laissée à leur libre volonté a par la suite été confirmée par la création du mandat de protection future. Le pouvoir créateur de la volonté individuelle exprimée par anticipation est illustré de façon éclatante par ce nouveau dispositif. Son domaine, qui s’étend à la protection de la personne, atteste de ce qu’il a pour effet de conférer un pouvoir à tout individu, celui de faire naître une autorité aux mains d’un tiers qui pourra s’exercer sur sa personne. Lorsque le mandat s’étend à la protection de la personne, les pouvoirs du mandataire, qui sont en principe ceux du tuteur, s’étendent aussi à la décision médicale lorsque le mandat le prévoit expressément85. La portée reconnue à la volonté du mandant est dans ce cas inédite : elle permet d’instituer “conventionnellement” celui qui sera chargé de la protection de celui placé dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts, y compris lorsqu’il s’agira de décider d’une atteinte à son intégrité corporelle. Elle permet à la volonté individuelle de reconnaître par anticipation une autorité, détenue par un tiers que l’on veut de confiance, qui l’exercera le moment venu sur les biens comme sur la personne de l’intéressé. Le mandataire de protection future, véritable protecteur de son “mandant”, se voit alors reconnaître des prérogatives exactement identiques à celles d’un tuteur. Toutefois, ces dispositions laissent encore transparaître d’évidentes réticences. S’agissant de la décision médicale en effet, l’extension des prérogatives du mandataire doit être expresse. Dans le cas contraire, il faudra considérer que le mandat est insuffisant à assurer la protection de l’intéressé et l’ouverture d’un régime civil sera nécessaire. C’est que l’admission de cette autorité sur le corps d’un majeur ne va pas sans difficulté. On la sait contestée lorsqu’elle naît des régimes civils de protection qui concernent les majeurs : on y voit une forme d’assimilation du majeur à l’enfant que d’aucuns refusent fermement. Mais aujourd’hui, on la veut tolérée, voire saluée, puisqu’elle naît de la volonté individuelle.

  • 86 Le défaut de pouvoir prive entièrement l’acte d’effets : M. Planiol et G. Ripert, Traité élémentai (...)
  • 87 E. Gaillard, thèse précitée, no 151, p. 98.
  • 88 Art. 812-4 3° C. civ.
  • 89 V. art. 479 nouv. C. civ.Rose Bride C51 Blu Samba Tosca Femme Arrière rame Sandales in fine.

46On ne peut toutefois que s’inquiéter d’un tel phénomène, à plusieurs titres. Des bornes doivent nécessairement être posées à cette faculté de décider pour celui qui ne peut le faire pour lui-même. Le contrôle de cette faculté ne peut que différer de celui du pouvoir. Le pouvoir peut être détourné, et l’acte juridique qui en procède être annulé86. Le détournement de pouvoir suppose de confronter le mobile de son titulaire avec la poursuite de l’intérêt dans lequel le pouvoir lui a été conféréCompensée Compensée Compensée Semelle Roseg Roseg Femme Femme Semelle Semelle Roseg Femme Roseg fwfIqa7t. L’absence de coïncidence conduit à l’annulation de l’acte juridique. Ainsi, les actes de gestion ou d’administration passés par le mandataire posthume qui ne poursuivraient pas l’intérêt des héritiers peuvent-ils être annulés pour détournement de pouvoir. Un comportement défaillant du mandataire peut au demeurant conduire à sa révocation judiciaire88. En revanche, une simple faculté de décider ne peut qu’être bornée par la loi ou par la volonté dont elle est issue. Bornée par la volonté dont elle est née, cette faculté de décision sera exercée dans les limites de ce qui est individuellement admis. Il appartient ainsi aux parties de fixer elles-mêmes les modalités de contrôle de l’exécution d’un mandat de protection future89. Chaque individu se voit donc désormais reconnaître un pouvoir considérable sur son propre corps : il peut décider de le soumettre à l’autorité d’un autre, sans autres garde-fous que ceux qu’il aura pensé à y apporter a priori

  • 90 Rappr. le “droit” de correction des parents, qui ne constitue certainement pas un droit subjectif (...)
  • 91 Art. 1382 et 1383 C. civ.

47En revanche, bornée par la loi, cette faculté de décider sera exercée dans les limites de ce qui est socialement acceptable90. Or il n’est pas socialement acceptable d’exposer celui qui est dans l’impossibilité de manifester sa volonté à une décision prise par celui qu’il a désigné par anticipation mais qui pourrait être contraire à son intérêt. C’est pourquoi, en réalité la tendance législative était jusqu’à récemment de ne recueillir que l’avis de la personne de confiance, la faculté de décision étant en tout état de cause conservée in fine par le corps médical. Tel n’est plus le cas aujourd’hui dès lors que la loi se désengage de la question de la protection de la personne au nom de l’autonomie personnelle, principe associé à la préservation de la dignité humaine. On ne peut toutefois que constater que la dignité de l’intéressé ne sera pas préservée si la seule possibilité qui lui est offerte en cas de décision qui serait contraire à son intérêt est de recourir aux règles de la responsabilité civile. Or il n’est aujourd’hui que cette solution qui permette de contrôler l’activité de celui qui se fait le porte-parole, voire le protecteur de celui qui est dans l’impossibilité de manifester sa volonté. En effet, s’agissant notamment de la décision médicale, fait juridique, peu importe le mobile, peu importe le but poursuivi par son auteur. Elle ne peut être remise en cause ni être éradiquée de la scène juridique : lorsqu’elle s’est réalisée, elle ne peut qu’être soumise au droit commun de la responsabilité civile. Si l’assentiment aux soins donné par le protecteur cristallise une faute qui cause à autrui (au protégé) un dommage (l’atteinte à son intégrité corporelle, lorsqu’elle n’est pas justifiée par la préservation de son intérêt), il peut donner lieu à réparation91. Mais il ne s’agit plus alors de contrôler le respect de la finalité dans laquelle une prérogative a été conférée : il s’agit de sanctionner le comportement défaillant du fautif et d’indemniser sa victime. Il est évident qu’un tel système se montre insuffisamment protecteur de la personne qui est présumée ne pas être à même de pourvoir seule à ses intérêts. Chercher à mettre en cause la responsabilité de son protecteur supposerait pour elle d’avoir conscience du dommage subi, ce qu’elle est précisément supposée ne pas pouvoir mesurer…

Notes

1 V. notamment : La contractualisation de la famille (dir. D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières), éd. Economica 2001, coll. Etudes juridiques tome no 14 ; Approche critique de la contractualisation, (dir. S. ChassagnardPinet et D. Hiez), éd. L.G.D.J 2007, coll. Droit et Société vol. 16.

2 Loi no 2002-303 du 4 mars 2002, JO 5 mars.

3 Loi no 2005-370 du 22 avril 2005, JO 23 avril.

4 Loi nRose Blu Sandales C51 Samba Bride Tosca Femme rame Arrière o 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin.

5 Loi no 2005-308 du 5 mars 2007, JO 7 mars.

6 Le Robert, V° “anticipation”, 2ème sens.

7 Ces textes s’inscrivent dans le premier chapitre du code de la santé publique consacré à l’information des usagers et à l’expression de leur volonté ; l’article L1111-4 précise notamment dans son troisième alinéa que “Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment”. V. également art. 16-3 C. civ.

Chaussures Hauts Talons Femmes Red Watermelon Sandales Taoffen Ete OE7q1 C.S.P. art. L1111-4, alinéa 4 – “Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté”.

9 La dénomination même de cette nouvelle institution étaye cette interprétation : si elle est dite “de confiance”, c’est parce que le malade estime pouvoir compter sur elle pour faire respecter sa volonté en la communiquant au personnel médical.

10 Les apports de cette loi dite “loi Léonetti” du nom de son promoteur, sont aujourd’hui contestés : certains estiment qu’elle se résume à une “occasion manquée pour un débat sur l’euthanasie” (V. E. Jeandet-Mengual, “Les occasions manquées pour un débat citoyen” in : F. Dreifuss-Netter (dir.), Malades en fin de vie : soins, éthique et droit, La documentation française, coll. Problèmes politiques et sociaux, vol. no 926, juil.-06, p. 96 et s.) ; sa réforme est d’ores et déjà programmée.

11 F. Dreifuss-Netter, “L’option française : laisser mourir sans faire mourir” in : F. Dreifuss-Netter (dir.), Malades en fin de vie précité, p. 94 et s.

12 La France n’a pas été pionnière en la matière ; les directives anticipées existaient déjà dans de nombreux pays européens : ainsi en est-il de l’Espagne depuis 2000, de la Hollande depuis 2001 ou encore de la Belgique depuis 2002. Par ailleurs, l’Europe est en retard au regard des pays anglo-saxons qui connaissent cet instrument depuis le début des années 1990. Ce retard européen tient en grande partie à la conception juridique européenne de l’acte de consentir mais aussi au paternalisme médical – le médecin n’est-il pas censé être le mieux placé pour savoir ce qui est le mieux pour son patient ? Comme le rappelle l’article R4127-35 CSP, “dans l’intérêt du malade et pour des raisons légitimes que le praticien apprécie en conscience, un malade peut être tenu dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic graves” (V. V. Fournier et S. Trarieux, “Les directives anticipées, un pas vers l’autonomie de la personne” in : F. Dreifuss-Netter (dir.), Malades en fin de vie, précité, p. 105 et s.).

13 Art. L1111-11 CSP

14 Les dispositions régissant ces directives se trouvent dans la section relative à l’expression de la volonté des malades en fin de vie.

15 Certaines différences sont cependant difficiles à interpréter : ainsi la loi contraint-elle le malade à réitérer ses directives anticipées tous les trois ans – art. L1111-11 al. 2 CSP – alors que la désignation d’une personne de confiance intervient “lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé” et est valable pour la durée de l'hospitalisation, à moins que le malade n'en dispose autrement.

16 Art. L1111-13 CSP : “Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la limitation ou l'arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6 ou la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d'arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical”

17 Art. L1110-5 al. 4 CSP.

18 Art. L1111-4 CSP ; la loi de 2005 encadre également le refus de traitement émanant d’une personne consciente “en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable” : aux termes du nouvel article L1111-10 CSP le médecin doit s’incliner devant sa volonté de limiter ou d’arrêter tout traitement dès qu’il l’aura informée des conséquences létales à plus ou moins longue échéance de ce choix.

19 Expression reprise de l’article R4127-37 CSP.

20 M. Grimaldi, “Les dernières volontés”, Mélanges G. Cornu PUF 1994, p. 177

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21 Art. 895 C. Civ. : ce texte a été introduit par la loi du 23 juin 2006 ; l’ancien article 895 définissait depuis la promulgation du Code civil, le testament comme un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu'il peut révoquer.

22 Loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles, DP 1887, 4, 101.

23 L’article 1025 du Code civil précise que l’exécuteur testamentaire est tenu de “veiller ou de procéder à l’exécution de ses volontés”.

24 Anc. Article 397 du Code civil, dont le contenu a été repris à l’article 403 du Code civil (entré en vigueur le 1er janvier 2009) selon lequel “le droit individuel de choisir un tuteur, qu’il soit ou non parent du mineur, n’appartient qu’au dernier vivant des père et mère s’il a conservé, au jour de son décès, l’exercice de l’autorité parentale. Cette désignation ne peut être faite que dans la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale devant notaire”.

25 Anc. Art. 449 dont les termes ont été repris de manière quasiment identique à l’article 401 du Code civil (entré en vigueur le 1er janvier 2009).

26 L’article 403 du Code civil (entré en vigueur le 1er janvier 2009) précise en effet que la désignation d’un tuteur testamentaire – à condition de respecter les formes et conditions prescrites – “s’impose au conseil de famille à moins que l’intérêt du mineur commande de l’écarter”.

Tuffrider Champ Synthétique 7 Bottes Taille  Noir Femme Matelassé Alpine 5 En Cuir 7q1rqgwEx Art. 812 et s. du Code civil ; la loi du 23 juin 2006 a en outre permis d’étendre le domaine de l’exécuteur testamentaire en particulier en l’absence d’héritiers à réserve.

28 Article 724 alinéa 1er du Code civil ; M. Grimaldi, “le mandat à effet posthume”, Def. 2007, art. 38509

29 M. Grimaldi, art. Précité.

30 Art. 403 C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009)

31 Art. 448 C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009).

32 La possibilité de désigner un mandataire apte à représenter le patient inconscient dans la relation médicale est suggérée de longue date V. not Avis CCNE, no 58, 14 septembre 1998 “Rapport et recommandations sur le consentement éclairé et information des personnes qui se prêtent à des actes de soin ou de recherche”, (qui suggère la désignation d’un représentant de l’inconscient), J.-P. Duprat, Le consentement anticipé aux soins pour maladie grave, J.C.P. 2001, éd. G., I, 369).

33 Loi no 68-5 du 3 janvier 1968, JO 4 janvier, p. 114

34 Art. 477 et s. C. civ. (entré en vigueur le 1er janvier 2009).

35 Art. 477 al. 3 C. civ. Ce que la doctrine désigne par l’expression “mandat de protection future pour autrui”.

36 Ainsi en Allemagne (loi du 12 décembre 1990 instaurant le mandat pour soins de vieillesse) ou en Espagne (loi de 18 novembre 2003 créant simultanément l’autotutelle et le mandat de protection future).
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Au Québec, a été instauré le mandat en prévision de son inaptitude – loi du 15 avril 1990 (V. J. Combret et J. Casey, “le mandat de protection future – 1ère partie”, RJPF juil. -août 2007, p. 8).

Bottes Belinda Remonte R9372 Dorndorf Femme Marron q7xTAfw La recommandation no R (99) 4 du 23 février 1999 du Conseil de l’Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables avait pour objectif premier d’imposer une graduation dans la mesure de protection. L’importance d’une souplesse dans la réponse juridique était ainsi soulignée assortie de la nécessité de respecter au maximum les souhaits et les sentiments que le majeur avait pu exprimer. A cet égard, la recommandation précitée invitait les Etats de la Communauté européenne à intégrer dans leur législation la possibilité pour une personne d’anticiper les conséquences de son incapacité future. La Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, ratifiée par la France en septembre 2008 (V. Loi no 2008-737 du 28 juillet 2008 autorisant la ratification de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes - JO 30 juillet – incite également à l’adoption d’un mandat d’inaptitude.

38 J. Combret et J. Casey, chron. Précitée : “ces critiques ne peuvent pas être dirimantes. L’utilité du mandat de protection future ne peut être niée et la jeunesse législative d’un tel instrument ne saurait servir de fondement à sa condamnation”.

39 Anc. Art. 491-2 alinéa 2 C. civ.

40 Le mandat évoqué par l’article 436 ne peut être que général et ne peut donc concerner que les actes d’administration ; il ne couvre les aliénations, constitutions d’hypothèques ou tout autre acte de propriété qu’à la condition d’être exprès (C. Civ. art. 1988)

41 lequel peut notamment en substituant à la sauvegarde de justice un régime plus protecteur, tutelle ou curatelle, y mettre un terme

42 Art. 1984 C. civ.

43 Respectivement art. 478 nouv. et 812-1-4 C. civ.

44 Représentation (deuxième sens), Vocabulaire juridique (association Henri Capitant), Gérard Cornu, PUF, coll. Quadrige, 2ème édition 2001.

45 Pour une étude de la notion, v. not. Emmanuel Gaillard, “La représentation et ses idéologies en droit privé français ”, Revue Droits, La représentation 1987, no 6, p. 91.

46 F. Von Savigny, Le Droit des obligations, A. Durand, 1863, t. II, p. 204 ; pour une minorité toutefois, le représentant fait valoir sa volonté propre, et il stipule pour autrui. Rappr. la représentation en Droit romain qui tenait plus de la fiducie que de la représentation au sens actuel : les effets de l’acte se faisaient sentir dans la personne du “représentant” qui les transmettait ensuite au “représenté” ; pour un historique plus complet, voir notamment J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, collection Précis, 2002, no 602 et s.

47 Sur les limites de l’analyse, v. not. T. Fossier, J. Cl. Not., Droit de l’enfant, fasc. 840, Tutelle, Fonctionnement, généralités, no 6 et E. Gaillard, art. précité.

48 Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, II, 1957, no 206 s. ; v. aussi, pour une conception différente : L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, I, 1927, § 44 (le représentant du mineur tire son pouvoir du droit objectif, ce qui justifie que ce pouvoir produise des effets sur la personne et le patrimoine du mineur ; théorie imprégnée de droit public et empreinte d’anti-individualisme, qui reflète mieux le fonctionnement du droit tutélaire que le droit civil).

49 Comp. la définition de la représentation proposée par T. Fossier, Juris-Classeur Not., Droit de l’enfant, fasc. 840, Tutelle, Fonctionnement, généralités, no 6.

50 Ve Représentation, 1er sens, Vocabulaire juridique (association Henri Capitant), Gérard Cornu, PUF, coll. Quadrige, 2ème édition 2001

51 Dans le même ordre d’idée, il a été suggéré de conférer une ébauche de statut au tiers qui se charge de l’enfant, quel qu’il soit. Un “mandat” accordé par le ou les titulaires de l’autorité parentale pourrait l’autoriser à effectuer les actes usuels (voire non usuels) de l’autorité parentale relatifs à la personne de l’enfant : v. la proposition du rapport de F. Dekeuwer-Défossez (sous la prés. de), Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, rapp. au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, septembre 1999, disponible sur le site http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/; M. Bruggeman, “Le (s) tiers et l’enfant”, AJ Famille juillet-août 2007, p. 2 et s.

52 Pouvoir, G. Cornu, Vocabulaire juridique, éd. P.U.F., assoc. H. Capitant, coll. Quadrige, 2ème éd., 2001, 2ème sens ; J. Carbonnier, Droit civil, vol. 1, Introduction, Les personnes, la famille, l’enfant, le couple, éd. P.U.F., coll. Quadrige, 2004, no 292, p. 545.

53 V° Pouvoir, Vocabulaire juridique, op. cit.

54 E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica, 1985, no 63, p. 47 et no 75, p. 53 ; v° Pouvoir, Vocabulaire juridique, op. cit., 4ème sens (l’auteur donne pour exemple les pouvoirs des titulaires de l’autorité parentale).

55 P.Blu Samba Sandales Rose Arrière rame Femme C51 Bride Tosca Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, collection Bibliothèque Dalloz, 2005 (réédition) p. 190.

56 Art. 812 C. civ.

57 V. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, collection Précis, 2002, 6ème éd., no 640 et 672 et s. : sous réserve notamment du mandat d’intérêt commun dans lequel l’intérêt du mandataire est tout aussi présent que celui du mandant.

58 Cass. Civ. 1ère 28 juin 1988, D. 1989, J. p. 181 note I. Najjar.

59 Art. 812 C. civ.

60 Art. 812-7 C. civ. ; comp. art. 1993 C. civ.

Bottines C 64014 Refresh Femme Marron Pour dqw4IH4a E. Gaillard, ibidem, spéc. p. 233.

62 Sur cette question, v. H. Capela, La protection de l’incapable à l’épreuve de la médecine, A.N.R.T. Lille 2008, spéc. p. 516 et s.

63 V. H. Capela, ibidem. not. pages 408 et s.

64 La volonté du patient joue comme condition de l’autorisation de la loi, à défaut de laquelle l’atteinte à l’intégrité corporelle ne serait pas pénalement justifiée et serait susceptible de condamnation. Mais elle ne constitue pas par elle-même un fait justificatif. Elle a pour effet de permettre le jeu de l’autorisation de la loi : c’est parce que la loi autorise l’atteinte à l’intégrité corporelle sous la double condition de l’obtention préalable du consentement éclairé du patient et d’une nécessité médicale que l’auteur de l’atteinte ne sera pas pénalement sanctionné.

Tod's Noir Cuir Mocassins Xxw0ru0h500shab999 Femme 00rwqza S. Porchy-Simon, J.-Cl. Civil Code, art. 1382 à 1386, fasc. 440-30, no 57.

66 Ibidem.

67 Cette faculté se décompose en deux avantages au profit du tiers, qui peut ainsi exprimer un intérêt et édicter une norme : v. E. Gaillard, thèse précitée, no 216, p. 138.

68 Sur cette question, v. S. Porchy-Simon, ibid., loc. cit. ; G. Mémeteau, op. cit. (spéc. p. 266), qui reste favorable à la jurisprudence relative aux protecteurs naturels, “plus souple et autant efficace”.

69 Art. L. 1111-4 al. 4 et L. 1111-13 CSP.

70 C. Lequillerier, “Le mandat de protection future et la personne de confiance : vers une consécration d’un consentement substitué en matière médicale ?”, Gaz. Pal. 6-7 juin 2007, no 157 à 158, p. 32.

71 Art. L.1111-4 al. 4 et 5 CSP.

72 R. Savatier, J.-M. Auby, J. Savatier, Dr H. PéquignotFemmes Topschuhe24 Femmes Gris Bottes Bottes Gris Topschuhe24 Topschuhe24 1xFFwR,C51 Arrière Blu Bride Tosca Sandales rame Rose Femme Samba Traité de droit médical, op. cit., no 249, p. 226.

73 V. cep. contra S. Porchy-Simon, J.-Cl. Civil Code, art. 1382 à 1386, fasc. 440-30, no 56, qui considère qu’ils détiennent “un pouvoir”.

74 Cf. : supra ; ce n’est que l’avis de la personne de confiance qui prévaut sur tout autre avis non médical sauf directives anticipées.

75 S. Porchy-Simon, ibidem.

76 E. Putman, “Le “testament de vie” est désormais réglementé…”, R.J.P.F., mai 2006, p. 10.

77 Art. R.1111-19 al. 3 CSP.

78 Art. L.1111-11 CSP ; v. loi no 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie et D. no 2006-119 et no 2006-120 du 6 février 2006.

79 Dans ce sens, v. E. Putman, art. préc.

80 Art. L.1111-11 al. 2 CSP.

81 Art. L.1111-13 CSP : il autorise le médecin à limiter ou à arrêter un traitement inutile, disproportionné ou n’ayant d'autre objet que la seule prolongation artificielle de la vie de celui qui, en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, est hors d'état d’exprimer sa volonté. Il faut qu’ait été consultés la personne de confiance, la famille, un proche et, le cas échéant, les directives anticipées. Il faut encore que soit respectée la procédure collégiale qui prévoit le recueil de l’avis motivé d’au moins un autre médecin (le cas échéant appuyé par l’avis d’un second médecin consultant et après concertation avec l’équipe de soins si elle existe, art. R.4127-37 al. 3 CSP).

82 V. not. art. L.1121-8, L. 1122-1-2 et L. 1122-2 II CSP.

83 Art. L.1122-2 II al. 8 CSP.

84 D’autres dispositions, bien que de moindre portée, confirment encore ce glissement : v. art. L.5121-12 (relatif à l’information qui doit être délivrée à propos de l’utilisation de certains médicaments qui ne répondent pas aux conditions de mise sur le marché mais qui sont destinés à traiter des maladies graves ou rares lorsqu’il n’existe pas de traitement approprié) ou art. D.6321-3 CSP (relatif à la prise en charge individualisée proposée dans le cadre d’un réseau de santé)

85 Art. 479 nouv. C. civ.

86 Le défaut de pouvoir prive entièrement l’acte d’effets : M. Planiol et G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil, op. cit., 12ème éd., 1932, no 1611, p. 563.

87 E. Gaillard, thèse précitée, no 151, p. 98.

88 Art. 812-4 3° C. civ.

89 V. art. 479 nouv. C. civ. in fine.

90 Rappr. le “droit” de correction des parents, qui ne constitue certainement pas un droit subjectif ni un pouvoir concrétisé par la réalisation d’un acte juridique… Mais parce qu’il est une manifestation de leur autorité, il est toléré dès lors qu’il s’exerce dans des limites socialement acceptables ; au-delà, il sera sanctionné.

91 Art. 1382 et 1383 C. civ.

Auteurs

Maître de Conférences à l'Université Toulouse 1 Capitole (C.D.P.)

Docteur en Droit à l'Université Toulouse 1 Capitole (C.D.P.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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